AGer-Z 2018 Nr. 6

AGer-Z 2018 Nr. 6 OR 324a; Abstellen auf Hausarzt oder Vertrauensarzt?

6. OR 324a; Abstellen auf Hausarzt oder Vertrauensarzt? Am 2. März 2016 verliess die seit dem 1. Februar 2015 für den Beklagten als Sekretärin und Assistentin der Geschäftsleitung tätige Klägerin ihren Arbeitsplatz. Wenige Tage zuvor war über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses diskutiert worden. Der Hausarzt Dr. A. attestierte der Klägerin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 2. März 2016 bis zur Beendigung des vom Beklagten Mitte März 2016 auf den 31. Mai 2016 gekündigten Arbeitsverhältnisses. Der Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben

vom 15. April 2016 auf, den Vertrauensarzt aufzusuchen. Die vertrauensärztliche Untersuchung fand am 20. April 2016 statt. In seinem Bericht kam der Vertrauensarzt Dr. med. Dipl. Psych. B. zum Schluss, dass retrospektiv nach „genuin“ medizinischen Kriterien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nie eine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, vielmehr sei die Klägerin seit dem 2. März 2016 zu 100% arbeitsfähig gewesen. Der Beklagte bestritt in der Folge den Beweiswert der Arztzeugnisse von Dr. A. und das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Das Gericht befragte den Hausarzt (Dr. A.) und den Vertrauensarzt (Dr. B.) als Zeugen. Aus den Erwägungen: «1.4. Würdigung 1.4.1. Vorbemerkungen Vorliegend geht es im Kern um die Frage, ob im betreffenden Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestand. Wie bereits erwähnt knüpfen die Rechtsfolgen von Art. 324a OR lediglich an die Arbeitsverhinderung an. Krankheit ist aus arbeits rechtlicher Warte betrachtet – wenn auch im nichtabschliessenden Katalog von Art. 324a OR genannt – nicht von Belang. Nicht jede Krankheit im medizinischen Sinn muss zu einer Arbeitsverhinderung führen. Umgekehrt kann ein körperlicher Zustand, dem kein Krankheitswert zukommt, die Arbeit in Ausnahmefällen unzu- S / K /R mutbar machen (TREIFF VON AENEL UDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N 6 und N 10 zu Art. 324a/b OR). Massgebend für die Grenzziehung der Unzumutbarkeit ist, ob die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten zumutbar ist oder nicht. Dies ist wiederum funktionsbezogen zu betrachten, es ist (nur) danach zu fragen, ob der Arbeitnehmer seine vertragliche S / K /R Arbeits tätigkeit ausüben kann oder nicht (TREIFF VON AENEL UDOLPH, a.a.O., N 10 zu Art. 324a/b OR m.w.H.). Die direkte Beweisführung über den Rechtsbegriff der Arbeitsunfähig- U M -B keit ist ausgeschlossen (LRICH EYER LASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 27 ff.). Ein von der Arbeitnehmerin ins Recht gelegtes ärztliches Zeugnis stellt eine private Zeugnisurkunde dar, welche eine Parteibehauptung darstellt (BGer 8C_619/2014 vom 13. April 2014, E. 3.2.1.). Im Sinne eines Anscheinsbeweises wird grundsätzlich von der Richtigkeit desselben ausgegangen, solange nicht begründete Zweifel an der Richtigkeit ge- P /H /P weckt werden (ÄRLI UG ETRIK, Arbeit, Krankheit, Invalidität, Bern 2015, S. 110; S / K /R TREIFF VON AENEL UDOLPH, a.a.O., N12 zu Art. 324a/b OR). Hat der Arbeitgeber begründete Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses oder ist es vertraglich vereinbart, so ist er berechtigt, auf eigene Kosten eine P / vertrauensärztliche Untersuchung zu verlangen (BSK OR I, 6. A., 2015 - ORTMANN R S / K /R UDOLPH, N. 25 zu Art. 324a OR; TREIFF VON AENEL UDOLPH, a.a.O., N 12 zu Art. 324a OR). Grundsätzlich kann sich die Arbeitgeberin auf das Arztzeugnis des Vertrauensarztes abstützen. Falls dieser keine oder eine geringere Arbeits unfähigkeit feststellt, als vom behandelnden Arzt festgehalten, so hat das Gericht in der Überprüfung zu beachten, welches der beiden Zeugnisse einen

P /H /P höheren Beweiswert aufweist (ÄRLI UG ETRIK, Arbeit, Krankheit, Invalidität, Bern 2015, S. 112f.). Liegt ein offensichtlich qualifizierteres Arztzeugnis vor, so stellt das Gericht darauf ab: ob ein solches vorliegt, bzw. auf welches Arztzeugnis das A S Gericht abstellt, bleibt jedoch eine Frage der Beweiswürdigung (DRIAN TAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 324a OR; BGer 8C_619/2014 vom

13. April 2015, E. 3.2.1. m.w.H.). Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Der Beweis gilt nach dem Regelbeweismass als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachverhaltsdarstellung überzeugt ist. Absolute Gewissheit wird nicht verlangt. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der Tatsachenbehauptung keine ernsthaften G Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (UYAN in: Spühler/Tenchio/Ifanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2017, Art. 157 N 2 und N 8). 1.4.2. Würdigung zu Beweissatz 1 Dr. A. wie auch Dr. B. haben unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB ausgesagt. Dr. A. war zum Zeitpunkt der Einvernahme der Hausarzt der Klägerin und steht zu dieser in einem langjährigen Arzt-Patienten-Verhältnis. Dr. B. wurde von Herrn C. [Anmerkung: dem Geschäftsführer des Beklagten] mit der vertrauensärztlichen Begutachtung beauftragt, verfügt darüber hinaus jedoch über keine Verbindung zum Beklagten. Keiner der Zeugen hat ein direktes Interesse am Ausgang des Verfahrens. Einleitend ist festzuhalten, dass sich die Klägerin der vom Beklagten veranlassten vertrauensärztlichen Untersuchung in keiner Weise widersetzte und ihren Hausarzt umgehend von der ärztlichen Schweigepflicht entband, damit Dr. B. telefonisch Kontakt mit Dr. A. aufnehmen konnte. Weiter ist zu bemerken, dass der Beklagte trotz Ferienabwesenheit von Dr. B. keinen anderen Vertrauensarzt beizog, sondern daran festhielt diesen als Vertrauensarzt zu beauftragen, was auf den ersten Blick kaum nachvollziehbar erscheint. Wären die Anzeichen, dass ein Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit vortäuscht, derart offensichtlich, wie vom Beklagten geltend gemacht, wäre zu erwarten, dass der Arbeitgeber sich bemüht, eine vertrauensärztliche Untersuchung möglichst zeitnah anzuberaumen. Aufgrund der Bereitschaft des Beklagten, wochenlang zuzuwarten, muss davon ausgegangen werden, dass Dr. B. ein gewisser Ruf vorauseilt. Dahingehend könnte auch die von Herrn C. gemachte Bemerkung, wonach er sich beim Unternehmen D. schlau gemacht habe, welcher Arzt vor Gericht „verheben“ würde, verstanden werden. Dr. A. stellte, wie bereits erwähnt, der Klägerin während der betreffenden Zeitdauer fünf Arbeitsunfähigkeitszeugnisse aus, wobei er die Klägerin jeweils vor der Ausstellung eines solchen in seiner Praxis sah. Anlässlich der ersten Konsultation erfolgte eine Stuhlprobe, mit welcher ein Infekt ausgeschlossen wurde. Anfänglich wurden der Klägerin zudem Medikamente verschrieben (Temesta, Loperamid). Die Arbeitsunfähigkeit wurde von Dr. A. über die gesamte Zeitdauer mit 100% taxiert. Gemäss den Angaben von Dr. A. setzte sich dieser nachvollziehbar und überzeugend mit den Leiden und den sich daraus ergebenden gesundheitlichen Einschränkungen

der Klägerin auseinander. Wie erwähnt kann grundsätzlich auf die von ihm ausgestellten Zeugnisse abgestellt werden, wenn nicht Zweifel an deren Glaubhaftigkeit bestehen. Dr. B. verfügt über verschiede spezialisierte Aus- und Weiterbildungen im Bereich der Psychotherapie und Psychiatrie, insbesondere im Bereich der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung, und ist zudem medizinischer Gutachter der E. Er knüpft seinen Befund, dass die Klägerin im fraglichen Zeitraum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht arbeitsunfähig war, an „genuin medizinische“ Kriterien. Weiter stellte Dr. B. anlässlich der Einvernahme klar, dass er ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis nur ausstelle, sofern eine krankheitswertige Diagnose bestehe. Ob eine solche besteht, entscheide sich einzig gemäss dem Klassifikationssystem ICD-10 (International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems). Diese Ansicht vermag – aufgrund der eingangs erwähnten arbeitsrechtlichen Sicht – nicht zu überzeugen. Das Recht ist in Bezug auf die Konkretisierung der Arbeitsunfähigkeit sowie der Krankheit auf die Medizin angewiesen. Dr. B. wies zurecht auf die Problematik hin, dass die Gleichstellung dessen, was die Medizin als Krankheit betrachtet, nicht ohne weiteres als Krankheit im Rechtssinne zu gelten hat. Gleiches hat für die Arbeitsunfähigkeit zu gelten, vor allem dann, wenn diese an die Krankheitswertigkeit gebunden wird. Im Kern geht es vorliegend somit darum, ob eine wie von Dr. A. gestellte Diagnose (Psychosomatischer Ausnahmezustand in Begleitung einer reaktiven Depression) die gemäss ICD-10 keinen Krankheitswert ausweist (wie im vorliegenden Fall von Dr. B. argumentiert), dennoch eine Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 324a OR zu begründen vermag. Dies ist aus folgenden Überl egungen zu bejahen. Dr. B. gab zwar an, Dr. A. habe ihm keine Diagnose nach ICD-10 nennen können. Er räumte jedoch ein, dass es aus psychosozialen Gründen unzumutbar sein könnte, dass die Klägerin an den Arbeitsort zurückkehrt. Dass er selbst, Dr. B., gemäss seinen Angaben kein Arzt- bzw. Arbeitsunfähigkeitszeugnis ausstellt, solange keine krankheitswertige Diagnose gemäss ICD-10 sowie damit verbundene Funktionseinschränkungen vorliegen, überzeugt in der Gesamtschau nicht. So führte der Zeuge nicht aus, was er im Fall einer nicht krankheitswertigen, arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ausstellen würde, wenn diese – wie er selbst einräumte –, zu einem zwar nicht anhaltenden, aber mehrtägigen Arbeitsausfall führt. Auch wenn – im vorstehend umrissenen Ausmass – ein gewisses Verständnis für die vertrauensärztliche Perspektive aufzubringen ist, so ist doch darauf hinzuweisen, dass die Argumentation von Dr. B. nicht stringent ist, wenn er einerseits dem Hausarzt, welcher die Patientin anfänglich und mehrfach sah und somit über einen langen Zeitraum begleitete, vorwirft, dieser habe seine Diagnose bloss auf die subjektiven Schilderungen abgestützt und nicht objektiviert, seinerseits jedoch aufgrund je eines Gesprächs mit dem Hausarzt und der Patientin, sowie dem schriftlichen Bericht der Patientin, nota bene eineinhalb Monate nach Beginn der behaupteten Arbeitsunfähigkeit, ohne weitere Untersuchungen oder Objektivierungen seine Diagnose stellt, überdies rückwirkend für die gesamte Zeitdauer. Es mutet in Anbetracht der zeitlichen Umstände eigentümlich an, wenn der behandelnde Hausarzt in seiner

Behandlungsmethode kritisiert wird, ohne dass vom Vertrauensarzt eigene, konkrete und überzeugende Behandlungsmassnahmen benannt werden. Beispielsweise sollte gemäss der Aussage von Dr. B. in vergleichbaren Fällen ein/e Patient/in dem Hausarzt nachweisen, dass ein krankheitswertiger Durchfall vorlag. Dr. B. äusserte sich jedoch nicht dazu, wie dies in der Praxis zu handhaben wäre. In Anbetracht der Untersuchungszeitpunkte auf der Zeitachse kann im vorliegenden Fall nicht ohne Weiteres – wie vom Beklagten geltend gemacht – davon ausgegangen werden, dass die Aussage des Facharztes diejenige des Allgemeinpraktikers überwiegen muss. Vielmehr ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass der Befund beider Ärzte nach bestem Wissen und Gewissen zustande kam. Dass die Einstellung bezüglich der Ausstellung eines Arbeitsunfähigkeitszeugnisses unter den Ärzten divergiert (vorliegend in Bezug auf den „Krankheitswert“), liegt in der Natur der Sache. Die Schlussfolgerungen des die Klägerin als Patientin behandelnden Arztes sind jedoch insgesamt schlüssig, und der vertrauensärztliche Bericht bzw. die Ausführungen des Vertrauensarztes vermochten diese nicht umzustossen. Nach dem Gesagten ist nicht dargetan, dass begründete Zweifel am ärztlichen Befund von Dr. A. zu hegen wären, aufgrund derer das Gericht sich über diesen Befund hinwegzusetzen hätte. Der von einem in Bezug auf ein Fachgebiet

– an Fachausweisen bzw. Weiterbildungen gemessen – qualifizierteren Arzt, festgestellte Befund hat nicht per se als der qualifiziertere zu gelten. Somit ist – trotz vertrauensärztlichem Bericht mit gegenteiligem Befund – auf die ärztlichen Zeugnisse, welche die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin in der betreffenden Zeit belegen, abzustellen.» (AH170039 vom 23. Juli 2018)